茅国雄:商品房预售――制度性显失公平

民法、合同法都有显失公平一说，指的是交易中的一方凭借强势地位、信息的严重不对称、普通人难以掌握的复杂的专业知识，使另一方无从表达自己的真实意思，致使双方的权利义务严重失衡。所幸民法、合同法至少在纸面上为弱势的一方提供了事后的救济之道：向司法机关请求予以撤销。但这只是假设公权力超然作壁上观、先让交易双方博弈的情形。如果公权力旗帜鲜明地发挥主观能动性提前事先介入、在立法上就明助强势一方一把呢，
不就一下子釜底抽薪地把 "显失公平"的司法救济给废了？

商品房预售制度就是主流法理学所谓立法不平等的经典之作。"商品房预售"在《城市房地产管理法》中归属于"房地产转让"一节；可见"商品房预售"究其本质是一种房地产转让行为（当然还可分为债权行为和物权行为，本文不予展开）。《城市房地产管理法》第三十七条如此定义："房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。"
某市《房地产转让办法》中是这样定义的："本办法所称的房地产转让，是指房地产权利人将其依法拥有的房地产转移给他人的行为。房地产转让人应当是依法登记取得房地产权证书的房地产权利人"；并进而设置了房地产转让的消极条件："未依法登记取得房地产权证书的不得转让"。
法条制定的不可谓不严密，然而制定者立马就在自己制定的严密制度上戳了个天大的窟窿：商品房预售―在商品房尚未竣工验收、开发商尚未取得房地产权证书的情形下就允许其销售（转让）在建的半成品。以规范房地产转让为宗旨的法规，却将房地产转让的最主要方式以"商品房预售"的伪装给排除在外，这就是立法上的显失公平。这种立法上的显失公平容易让人顿生疑窦：商品房预售制度会不会是收受了巨额土地出让金后的"大鱼"对"小鱼"的默许和纵容？

以上是从法条层面上对商品房预售制度的分析。说白了，就是立法者自相矛盾地允许房地产开发商向公众销售在建的半成品，或者说，公权力旗帜鲜明地帮助开发商解决了令其寝食难安的一大棘手难题――融资；而开发商的提前获利是以消费者承担巨大的风险为代价的
. 这种风险包括交房不能的风险（
如上海的莲花河畔景苑之类的"烂尾楼"）、延期交房的风险、以次充好的风险（质量瑕疵）、"短斤缺两"的风险（除少数几个城市外，法律至今听任开发商用普通消费者难以掌握的"建筑面积"销售，而不是用"地毯面积"-
套内净面积销售）等等，这些诸多风险的制度性"渊源"盖出于显失公平的商品房预售。所以，当开发商将一本拒绝消费者提出任何修改、补充的"商品房预售合同"摊到你面前时，你只有束手就擒的无力感而无从表达自己的真实意思，更别指望民法、合同法上的"显失公平"条款有可能在事后来拉你一把，因为商品房预售是由法律为其"保驾护航"的。

如果说房改发轫之初，政府在住房民生上历年所欠甚巨，又差钱，推出"养鳄计划"―商品房预售制度，尚可理解的话；那么，
经过近20年的精心饲养，一池浑水，巨鳄成群，在财富榜之首频频称王之时仍不去触动商品房预售制度，不但令人费解而且太失民望了！

作者邮箱：maoguoxiong(at)gmail.com

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